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18 de Janeiro de 2018

Exclusão das Tarifas – Tust/Tusd – da base de cálculo do ICMS

Guilherme Almeida, Advogado
Publicado por Guilherme Almeida
ano passado

Atualmente, tanto os consumidores cativos: cidadãos comuns - quanto os consumidores livres: aqueles que contratam energia elétrica direto dos sistemas de distribuição, mediante contratos bilaterais (CUSD) - sofrem com a incidência do ICMS sobre a energia elétrica.

Evidentemente que há a incidência tributária relativamente ao ICMS acerca de tal consumo de energia elétrica, não sendo questionada tal tributação.

Contudo, o campo de incidência de ICMS deve-se limitar aos exatos limites do consumo efetivo de energia elétrica do consumidor, não podendo o Estado incluir na base de cálculo de tal imposto as tarifas: TUST – Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão/TUSD – Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição.

É importante esclarecer que sobre o assunto o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou reiteradas vezes no sentido de desobrigar o consumidor de energia elétrica a pagar ICMS incidente sobre tais tarifas (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG).

Isto porque, o ICMS deve incidir tão somente àquelas operações relativas à circulação de mercadorias, tal como previsto nos artigos 155, inciso II da Constituição Federal de 1988 e 2º da Lei Complementar nº 87/96.

Além disso, o artigo 12, inciso I da Lei Complementar nº 87/96 prevê que o ICMS incidirá no exato momento em que houver a efetiva saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte, sendo que, no caso da energia elétrica, somente poderá incidir no exato momento que está sendo entregue junto ao relógio medidor do consumidor.

Com efeito, exigir ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica (TUST/TUSD) é fazer incidir o tributo (ICMS) sobre fato gerador não previsto pela legislação que rege o tema, o que viola flagrantemente o disposto no artigo 150, inciso I da Constituição Federal de 1988, segundo o qual é vedado exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça.

Sob todos os ângulos de contratação de energia elétrica é cabível a propositura de demanda judicial com o escopo de se declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que irá desobrigar o consumidor de energia elétrica em arcar com ICMS que atualmente incide sobre as tarifas TUST e TUSD.

Ressalte-se que a representatividade econômica de tal desobrigação tributária poderá corresponder de 12% até 25% sobre o ICMS atualmente recolhido em razão do consumo de energia elétrica.

A diferença a ser recuperada a título de ICMS deverá ser apurada em sede de liquidação de sentença, sem a necessidade de juntar cálculos e documentos de grande volume ao processo no momento de sua distribuição, podendo-se recuperar os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento do processo que objetiva a conquista da exclusão da TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica, bem como, inclusive, em sede de tutela provisória, desde o início do processo, poderá deixar-se de recolher para o futuro o ICMS sem incidência de tais taxas.

Contate-me: (11) 3361-2816 (11) 9 9939-7205 – guilherme.almeida@adv.oabsp.org.br – Guilherme Almeida, advogado.

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